От завжди, коли чую це питання мені хочеться відповісти – «відкрий Цивільний кодекс – який саме цивільно-правовий договір тебе цікавить?»

Ну чесно! Мені постійно мулить оцей якийсь «особливий» вид договору – «цивільно-правовий договір». А усі інші що? Не цивільно-правові? А більш за все мені подобається назва таких договорів: «Цивільно-правовий договір № …» – наче такою назвою ми надаємо відносинам якоїсь «особливої» правової природи.

Отаке саме питання, почуте цього разу від давнього друга-підприємця підштовхнуло й собі висказатися на цю тему. Тож, давайте розбиратися разом.

Звідки «ноги»?

Деякі нормативно-правові акти, зокрема, той же Податковий кодекс України, регламентуючи, наприклад, сплату податку на доходи фізичних осіб (ст.ст.164,165,167 тощо), дійсно оперують поняттям «цивільно-правовий договір». Але ж це не робить його якимось окремим видом договірних правовідносин! Буквальний зміст цих норм вказує на будь-який цивільно-правовий договір, умови якого передбачають виплату винагороди за виконанні роботи чи надані послуги.

В одній з податкових консультацій наводиться приклад ч.4 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», за якою підприємство може забезпечувати ведення бухгалтерського обліку шляхом як введення до штату посади бухгалтера, так і користування послугами спеціаліста з бухгалтерського  обліку, зареєстрованого  як підприємець.

Згадується також приклад положень ст.33 Основ законодавства України про охорону здоров’я, яка передбачає, що медична допомога може надаватися як професійно підготовленими медичними працівниками, які перебувають у трудових відносинах із закладами охорони здоров’я, так фізичними особами – підприємцями, які зареєстровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку і можуть перебувати з цими закладами у цивільно-правових відносинах.

Але ж, знов-таки, це не робить такі відносини «роботою за цивільно-правовою угодою» чи чимось подібним, як у нас зазвичай це прийнято називати.

Укладенням «цивільно-правових договорів» грішать практично всі. Свого часу стикався з тим, що місцеві органи виконавчої влади намагалися «уникнути» таким чином мороки з прийняттям на службу того чи іншого спеціаліста, конкретних послуг якого вони потребували в якійсь конкретній ситуації чи в конкретний період. Підприємці ж вважають це способом «зменшити» своє податкове навантаження та зняти з себе тягар відповідальності за своїх працівників.

Та чи варте воно того і чи є це вирішенням проблеми? Чи є взагалі проблема в тому, як найняти робітника для виконання якоїсь роботи так, щоб це не кваліфікували як трудові правовідносини?

Як на мене, то сама по собі назва договору «цивільно-правовий договір» вже відверто і демонстративно вказує на те, що сторони явно намагалися уникнути кваліфікації їх відносин як трудових. Навіщо це робити? Я не розумію.

Якщо хтось наймає когось для виконання якоїсь роботи, це ще не привід робити з цього проблему.

Якщо замовник наймає ландшафтного дизайнера, який буде виконувати свої роботи протягом весняно-літнього періоду кожного дня крім суботи та неділі з 09.00 до 18.00 з перервами на каву та отримуватиме за це винагороду кількома платежами – це ще не робить відносини між сторонами трудовими. Це звичайний підряд. Просто дизайнер теж людина і не може дозволити собі робочий день більшої тривалості, недивлячись на ризик завалити строки здачі робіт та проштрафитися. Тому буде вкалувати з понеділка по п’ятницю через те, що працювати по вихідних йому заважають діти замовника, а плату дизайнер отримує лише після прийняття замовником чергового етапу робіт.

Отже, не треба мудрувати й вигадувати для такого договору назву щось на кшталт «цивільно-правового». Треба чітко визначити предмет відносин і називати речі своїми іменами. Як кажуть податківці – «сутність має превалювати над формою».

ПЛУТАНИНА У ПОНЯТТЯХ:

Склалася така практика, зокрема серед податківців, що різниця між «цивільно-правовим» і трудовим договорами зазвичай пояснюється порівнянням чомусь загальної норми ст.626 Цивільного кодексу України з нормою ст.21 Кодексу законів про працю України. На мій погляд, саме цим і вкорінюється оце поняття «цивільно-правового договору» як якогось «недотрудового» договору.

Так, договір у розумінні ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України – це будь-яка домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення будь-яких цивільних прав та обов’язків.

Але ж мова йде не про загальне поняття, а конкретно про договір, предметом якого є  виконання роботи. Тому, трудовий договір має порівнюватися з «відповідними» йому договорами підряду чи послуг.

Договір підряду – договір, за яким підрядник зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст.837 Цивільного кодексу України).

Договір про надання послуг – договір, за яким виконавець зобов’язується за завданням замовника надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст.901 Цивільного кодексу України).

Трудовий договір – це угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник працює з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець виплачує працівникові заробітну плату і забезпечує йому умови праці, передбачені законодавством про працю (ст.21 Кодексу законів про працю України)

ЩО РОБИТЬ ВІДНОСИНИ МІЖ СТОРОНАМИ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИМИ?

1.У цивільно-правових відносинах підряду підрядник виконує роботу на свій ризик.

Ні про які трудові пільги, гарантії та компенсації, охорону праці, відрядження, відпустку та лікарняний не може бути мови. Адже, відносини в даному випадку виключно цивільно-правові.

2.У цивільно-правових відносинах підряду чи послуг виконавець отримує плату за результат роботи, а не за процес.

Заробітна плата працівнику гарантується трудовим законодавством, має виплачуватися регулярно 2 рази на місяць у встановлені строки незалежно від результатів роботи і має бути не меншою за мінімальну.

Натомість, у цивільно-правових відносинах підставою для оплати виконаних робіт, наданих послуг є відповідні акти або умови договору, наприклад, про попередню оплату. Ніякі два рази на місяць: підписали акт – отримав оплату, отримав попередню оплату – виконай в строк.

3.Результат роботи має бути переданий замовнику і прийнятий замовником.

 Сторони складають акти виконаних робіт (наданих послуг), які є підставою для оплати роботи та підтверджують приймання-передачу результату цієї роботи.

4.Роботи, що виконуються (послуги, що надаються) в межах цивільно-правових відносин можна конкретизувати.

Сторони складають специфікації або детально прописують в самому договорі, які саме роботи мають бути виконані чи послуги надані,  їх обсяг, вимоги до них, строки виконання.

У той же час, за трудовим договором робота виконується протягом його дії, а вимоги до виконуваної роботи встановлюються самою професією, спеціальністю, посадою чи посадовою інструкцією.

5.Будь-який цивільно-правовий договір сторони можуть розірвати у будь-який час залежно від того, як вони це узгодять в самому договорі.

Натомість, випадки розірвання трудового договору, наприклад, за ініціативою роботодавця чітко регламентовані положеннями ст.40 Кодексу законів про працю України.

6.Цивільно-правові договори підряду чи послуг передбачають можливість застосування штрафних санкцій за несвоєчасно чи неналежно виконану роботу.

У той же час, положення ст.147 Кодексу законів про працю України дають роботодавцю можливість за порушення трудової дисципліни до працівника застосувати тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

ЩО МОЖЕ ВКАЗУВАТИ НА НАЯВНІСТЬ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН?

1.Підпорядкованість внутрішньому трудовому розпорядку.    

Звичайно, ФОП може й не мати ніякого внутрішнього трудового розпорядку, а на підприємстві для цього мають бути затверджені відповідні правила.

Проте зрозуміло, що оті згадані у випадку з ландшафтним дизайнером «з 09.00 до 18.00» мають бути визначені як час, коли власник земельної ділянки надає доступ дизайнеру для виконання ландшафтних робіт, а не як “робочий час”, а час, коли той буде пити каву – має визначатися самим дизайнером.

2.Наявність чітко визначеного робочого місця.

Зрозуміло, що у випадку за ландшафтним дизайном, конкретна земельна ділянка, на якій мають бути виконані роботи, має бути місцем виконання робіт, а не робочим місцем.

А от, наприклад, посилання в договорі на забезпечення виконавця «робочим місцем, облаштованим офісним кріслом, ноутбуком, телефоном і приміщенням для прийому їжі та відпочинку» – однозначно вказує на обов’язок замовника організувати процес праці, а отже на наявність ознак трудових відносин.

3.Особисте виконання роботи.

Відповідно до положень ст.30 Кодексу законів про працю України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

У той же час, згідно з положеннями ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб.

4.Відсутність чітко визначених предмету робіт (послуг) та строків. 

Очевидно, що якщо згаданий вище договір на надання ландшафтних послуг замість чітко визначених строків виконання робіт передбачатиме, наприклад, його «автоматичну пролонгацію щороку», а замість узгодженої сторонами специфікації міститиме лише посилання на загальне «надання ландшафтних послуг», то шанси на перекваліфікацію цих відносин у трудові значно зростають.

ЩО З ОПОДАТКУВАННЯМ?

Податок на доходи фізичних осіб:

Згідно з положеннями п.167.1 ст.167 Податкового кодексу України ставка податку на доходи фізичних осіб становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв’язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Військовий збір:

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 п. 16¹ підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України сума доходу у вигляді заробітної плати (у т.ч. за сумісництвом), нарахованої (виплаченої) на підставі трудового договору або винагороди, нарахованої (виплаченої) за цивільно-правовим договором оподатковується військовим збором. Ставка збору становить 1,5 відсотка.

(Додатково можна почитати , наприклад, Лист ДФС від 02.03.2016 № 4644/6/99-99-17-03-03-15 – http://dps.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/print-67005.html).

Єдиний внесок:

Згідно з положеннями ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску, зокрема, є роботодавці:

підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою – підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами;

фізичні особи – підприємці, зокрема ті, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством про працю, чи за цивільно-правовим договором (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою – підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців);

фізичні особи, які забезпечують себе роботою самостійно, та фізичні особи, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту).

Згідно з положеннями ч.5 ст.8 вказаного Закону єдиний внесок встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску – сума нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати та сума винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Тож, так чи інакше, єдиний внесок сплачується.

Виняток, як бачимо, лише коли на підставі цивільно-правового договору фізична особа – підприємець виконує роботи (надає послуги), що відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців. Але ж як тоді цю діяльність взагалі можна порівнювати з трудовими відносинами?

Отже, чи доцільно вести мову про зменшення податкового навантаження?

ЯКІ Ж ПРИЧИНИ ОБИРАТИ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ ДОГОВІР?

Як на мене, єдина очевидна причина – це зняття тягара відповідальності за робітника.

Так, трудові норми ст.153 Кодексу законів про працю України зобов’язують роботодавця створювати і забезпечувати безпечні і нешкідливі умови праці. Зі свого боку, працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася небезпечна виробнича ситуація.

Згідно з положеннями ст.44 Закону України «Про охорону праці» за порушення законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці винні особи притягаються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної, кримінальної відповідальності згідно із законом.

Відповідно до положень ст.ст.18,35 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування» особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту), підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та страхуванню від нещасного випадку.

У той же час, як зазначалось – в договірних відносинах підряду підрядник виконує роботу на виключно свій власний ризик.

ЯКІ НАСЛІДКИ «ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ» ВІДНОСИН У ТРУДОВІ?

Ну, як мінімум, адміністративна відповідальність.

Згідно з положеннями ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) – тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю, від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадянвідповідно – від 8 500 грн. до 17 000 грн.

Повторне порушення протягом року – штраф від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно – від 17 000 грн. до 34 000 грн.

Положення ст.265 Кодексу законів про працю України встановлюють більш жорстку відповідальність:

Юридичні та фізичні особи – підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків – у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, тобто – 96 000 грн.

Хто це перевіряє? – Державна інспекція України з питань праці (почитати Положення можна тут –  http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/386/2011 )

Але, слід враховувати, що це не лишається виключно проблемою того, хто наймає. При бажанні та за умови встановлення факту систематичної діяльності суд може «штрафанути» й самого  «робітника» згідно з положеннями ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення:

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 – 34 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Повторно протягом року або при отриманні з таким порушенням доходу у великих розмірах – штраф від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 – 85 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

РЕКОМЕНДАЦІЇ

Тож, що робити, аби не лякатися тих штрафів?

Рекомендація перша – не морочте собі голову ті, кому це взагалі не потрібно. Для того, щоб дилема не виникала, дайте самі собі чітку відповідь на три прості питання:

1.Хто наймає?

2.Кого наймає?

3.Для чого наймає?

І тоді одразу все стане на свої місця.

Можете й хочете приймати на роботу – приймайте на роботу відповідно до чинного законодавства.  Не хочете приймати на роботу або розумієте, що вам це “нідочого” – укладайте договори підряду, послуг, складайте специфікації, акти виконаних робіт та наданих послуг, прив’язуйте до них оплату винагороди, визначайте строки виконання робіт та штрафи за їх недодержання, визначайте строк дії договору та підстави його дострокового розірвання.

Рекомендація друга – називайте речі своїми іменами. Не треба називати звичайні договори підряду чи виконання послуг «цивільно-правовими договорами чи угодами» – не давайте кому не треба зайвих  приводів «замислитися».

Розмежуйте для себе основні поняття:

«замовник – виконавець» / «роботодавець – працівник»;

«виконання робіт (надання послуг)» / «прийняття на посаду, робота за спеціальністю»;

«місце виконання робіт (надання послуг)» / «робоче місце»;

«оплата виконаних робіт (наданих послуг), винагорода» / «заробітна плата».

Знайдіть лише кілька хвилин розібратися в елементарних речах і «проблема» відпаде сама собою.

Рекомендація третя (традиційна) – не підписуйте договір без юриста.